首席律师
首席律师:李亚普
北京刑事律师网(李亚普)律师,中华全国律师协会会员,北京市律师协会会员,中南大学法学学士,中国政法大学刑法学硕士。李律师自1996年至2005年一直在法院刑庭、民庭从事审判工作,2006年至今先后在北京市北方律师事务所(原北京市司法局第二律师事务所)任专职律师、北京市盈科律师事务所任合伙人律师

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论新刑诉法证人出庭作证制度在检察实践中的运用
信息来源:北京刑辩律师网 发布者:admin 发布时间:2015/10/6

论新刑诉法证人出庭作证制度在检察实践中的运用

兰志伟 于景平
  新修改的刑事诉讼法对于证人出庭作证、证人保护及经济保障等一系列问题作出了新的规定,建立了争议案件关键证人强制出庭作证制度,对于解决我国司法实践中证人出庭作证难、证人出庭率低的现状有着重大意义,是对控辩式庭审方式改革瓶颈的重大突破,体现了我国刑事诉讼制度的重大进步,也对检察机关执法办案、审查起诉和出庭公诉等工作提出了新挑战、新任务与新要求。检察机关应当及时转变司法观念,更新司法理念,妥善采取应对措施,切实提高自身办案能力和公诉水平,以全面贯彻落实新刑诉法的新要求,持续推进我国的法治现代化进程。

一、我国司法实践中证人出庭作证的现状与原因
  我国司法实践中证人出庭作证难、证人出庭率低是一个长期形成的结构性难题。陈光中教授及其研究团队在省会一级城市做的一项调研显示,一审案件证人的出庭率不足1%[1]。据重庆市第三中级人民法院的统计数据显示,2010年该院辖区共审理一、二审刑事案件2796件4048人,证人出庭作证的案件12件13人[2],以有证人出庭作证的案件数占全部案件数的比例计算,证人出庭率为0.43%。另据四川大学中国司法改革研究中心和成都市中级人民法院所作的一项研究结果显示,某省会城市2004年两级法院19个刑庭的刑事证人出庭率仅为0.38%,其中9个刑庭没有刑事证人出庭,4个法院证人出庭案件仅有1起,证人出庭案件最多的一个法院的证人出庭率也仅为1.1%[3]。我国刑事案件证人出庭率处于极低的水平。 
  造成这种现状的原因很多,概括起来主要有三方面因素: 
  (一)多数社会公众缺乏正确的作证态度 
  中国几千年来的传统社会深受儒家思想的影响,《论语·颜渊》中讲“听讼,吾犹人也。必也使无讼乎”?这就是孔圣人对待诉讼的态度[4]。受这种思想的影响,我国一般民众都有着“畏讼”、“厌讼”甚至“耻讼”、“贱讼”的心态,不愿被牵扯进官司讼累之中,要求他们私下接受侦查机关的询问尚属勉强,对于出庭指证犯罪一般民众更是避之唯恐不及。这既有我国传统文化习俗的影响,也有很多现实的考量。一是担心会引起被告人一方的怨恨甚至打击报复,影响自己和家人的安全;二是出庭作证要占用自己的时间、精力,可能影响正常的工作、生活,且难以得到补偿;三是在我国这样一个熟人社会,证人作证往往面临着巨大的社会人情压力;四是对于证人而言,出庭作证于己无益,甚至可能遭受损失,而不出庭作证于己无害,还利于保障自身安全,从自我趋利避害的角度出发,当然大多数人会选择不出庭作证;五是我们没有形成全社会的法治正义观念,民众普遍缺乏公民意识和责任意识,缺乏法治信仰,未将出庭指证犯罪视为自己应尽的义务,从根本上讲是没有认识到建设法治社会对于每个公民的重要意义。 
  (二)大量刑事案件的被告人自愿认罪,使对事实认定无争议的案件不需要证人出庭作证 
  根据1996年刑事诉讼法及相关司法解释的规定,量刑在3年有期徒刑以下的被告人认罪案件可以适用简易程序审理,量刑在3年有期徒刑以上(不包括死刑)的被告人认罪案件可以适用普通程序简化审理。新修改的刑事诉讼法更将简易程序的适用范围扩大为所有基层人民法院管辖的被告人认罪案件。在“简易审”及此前的“普通程序简化审”案件中,被告人对指控的犯罪事实没有异议,再要求证人出庭作证实无必要。事实上,在英国、美国、德国、日本,刑事案件真正进入普通程序,审理的平均不到10%,其他大部分案件都经过简易程序处理了,而简易程序处理的案件是不需要证人出庭的[5]。故我国适用简易程序的公诉案件证人不出庭作证亦并非例外。 
  (三)我国司法机关对于证人当庭所作证言的可信度存有疑虑 
  从我国司法实践中考查,证人当庭所作的证言并非一定真实可信,其可信度并不一定比侦查机关对证人作的书面询问笔录更高。笔录式证言一般形成于案发后不久,证人对于案件事实的感知和记忆更为清晰和全面,其受到的外界不良影响较少,证人如实作证的顾虑较小。而一起刑事案件从案发经历侦查、审查起诉,到开庭审理时一般已经过去数月之久,证人对于案件事实的记忆一般会趋于模糊、残缺,更有可能受到被告方施加的不良影响,对如实作证产生顾虑,此时其所提供的证言的可信度很有可能会打折扣。因此,我国司法机关往往倾向于认为侦查机关所作的笔录式证言更值得信任,证人当庭作证对于审判的重要性不大。这种态度有其现实合理性,也影响了司法机关对于证人出庭作证的支持。

二、我国刑事诉讼法对证人出庭作证制度的规范
  1996年我国刑事诉讼法的修改,吸收了西方国家刑事诉讼制度的有益成果,刑事诉讼程序从纠问式向控辩式方向改革,更加注重对被告人诉讼权利的保护,更加注重程序正义。其中对于证人出庭的规定,在一定程度上体现了直接言词原则。特别是1998年施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》,首次规定了证人应当出庭作证的原则及例外。该解释第141条规定:“证人应当出庭作证。符合下列情形,经人民法院准许的,证人可以不出庭作证:(一)未成年人;(二)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;(三)其证言对案件的审判不起直接决定作用的;(四)有其他原因的。”从条文规定来看,该解释确立了证人出庭作证为原则、不出庭作证为例外的制度。但该条解释第2款规定的例外情形之外延过于广泛,司法实践中大多数证人证言都不能对案件审判起到直接决定作用;解释也并未规定证人拒绝出庭或拒绝作证的应对办法和处罚措施,证人出庭作证缺乏现实的强制力;1996年刑诉法及解释更明确了未到庭的证人的证言笔录可以作为证据出示、宣读,进一步削弱了证人出庭作证的必要性;对于证人保护的规定过于原则笼统,证人出庭作证的经济保障制度缺失,导致了证人权利与义务的失衡,这些都导致了司法实践中证人出庭作证制度的消解,证人出庭作证为原则、不出庭作证为例外在现实中变异为证人不出庭作证为原则、出庭作证为例外。我国刑事审判中长期实行的仍然是间接、书面审理模式,而并未真正贯彻直接言词原则。普遍采取的举证方式仍然是由公诉人宣读、出示侦查机关所作的证言笔录,然后由被告人、辩护人质证,并由公诉人答辩。由于法官审判过于依赖对于侦查卷宗的书面审查,导致了庭审程序更容易流于形式,证人出庭作证缺乏诉讼程序的内在需求。 
  2012年刑事诉讼法的最新修改,针对1996年刑诉法规定的不足之处,通过强制证人出庭作证、强化证人保护、明确证人作证的经济保障三个方面的规范,初步建立了争议案件关键证人强制出庭作证制度。新刑诉法第187条第1款规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。”第188条规定:“经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的,予以训诫,情节严重的,经院长批准,处以10日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”第61条、第62条细化了证人保护规范及对证人的保护措施,第63条明确了证人履行作证义务应由司法机关业务经费给予补助,并规定其所在单位不得克扣其工资、奖金和福利待遇。这五条关键条文的规定,对于扭转我国司法实践中证人出庭作证难、证人出庭率低的现状,在刑事审判中进一步贯彻直接言词原则,促进我国刑事审判的实质化,有着重要的意义。

三、对于新刑事诉讼法规范的进一步分析
  (一)新刑事诉讼法并未确立完全、彻底的直接言词审理原则和传闻证据排除规则 
  关键证人出庭作证制度的初步建立,只是在一定程度上吸收了直接言词审理原则和传闻证据排除规则的精神,并不意味着这种审理原则和证据规则在我国刑事诉讼程序中的确立。应当看到,在刑事审判中实行完全、彻底的直接言词原则和传闻证据排除规则,对于当前我国的国情而言,仍然是一个不现实的想法。完全的直接言词原则和彻底的传闻证据排除规则,不仅排除了证人的书面证词和其他证人的转述(传来证据),更当然排除了侦查机关所作的笔录式证言,广义上包括排除了笔录式的证人证言、被害人陈述、被告人的供述和辩解以及书面鉴定报告等证据,而这些证据正是我国当前司法实践中最广泛采用的证据形式,是定案的最主要依据。如果要将所有的这些证据全部排除,而要求所有的证人证言、被害人陈述、被告人口供、鉴定意见都必须在法庭上当庭作出,无论对于诉讼参与人的出庭意愿、侦查人员的执法水平、司法人员的司法理念和业务能力,还是对于诉讼成本来说,都是一个巨大的挑战,不是一朝一夕就能实现的,而理应逐步推进。因此,在新修改的刑诉法中,并没有采用证人出庭作证为原则、不出庭作证为例外的立法方式,而是采用了证人可以出庭作证为原则、应当出庭作证为例外的立法方式,这是一种务实的做法。 
  (二)证人当庭提供的口头证言与侦查阶段形成的笔录式证言之间的关系 
  新刑诉法对应当出庭作证的证人范围仅局限于争议案件的关键证人,对于其他证人则并不强制其出庭作证。对未到庭的证人证言,仍然采取由公诉人或辩护人当庭宣读其证言笔录的方式举证以及质证。问题是,对于出庭作证的证人,其当庭提供的口头证言与侦查阶段形成的笔录式证言之间是何关系?二者效力孰高孰低?关键证人拒绝出庭、出庭后拒绝作证或改变证言的,侦查阶段的笔录式证言效力如何认定?是否应当排除?如前所述,新刑诉法并未确立完全、彻底的直接言词审理原则和传闻证据排除规则,笔录式证言的证明力仍然受到认可,新刑诉法也并未规定当庭口头证言证明力一定高于庭前笔录式证言。新修订的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第441条第2款规定:“对于经人民法院通知而未到庭的证人或者出庭后拒绝作证的证人的证言笔录,公诉人应当当庭宣读。”第442条第5款规定:“证人进行虚假陈述的,应当通过发问澄清事实,必要时还应当宣读证人在侦查、审查起诉阶段提供的证言笔录或者出示、宣读其他证据对证人进行询问。”根据这些规定,关键证人拒绝出庭、出庭后拒绝作证或改变证言的,侦查阶段的笔录式证言仍然具有证明力。另外值得注意的是,新《刑事诉讼法》第187条第3款明确规定:“经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。”却并未规定关键证人拒证、翻证时对于庭前笔录式证言的当然排除。这种法律规定上的差别可能是因为立法者考虑到证人的不可替代性,在一起刑事案件中,证人证言往往是不可替代的;而鉴定意见则可以由其他鉴定机构、鉴定人重新出具。这种差别规定也正说明了新刑诉法并不支持对于证人庭前证言的当然排除。 
  司法实践中,对于证人的口头证言与笔录式证言的审查认定,仍然采用传统的“印证”方式,即能够与其他证据相互印证的证言,证明力当然高于不能与其他证据相互印证的孤证。关键证人拒绝出庭或出庭后拒绝作证的,只要其庭前笔录式证言合法有效,并能够与其他证据相互印证,当然应予采信。至于证人当庭改变证言,参照实践中对于被告人当庭翻供的处理,还是在考察翻证原因和证据合法性的基础上,通过印证方式以确定采信当庭口头证言还是庭前笔录式证言。具体的做法将在下文详细论述。 
  (三)证人受保护权与被告人对质权的价值冲突和取舍 
  一方面,证人出席法庭指证犯罪,对于证人而言是其作为公民的应尽义务。与此项义务相对应,证人有从国家司法机关获得必要的保护的权利。国家司法机关有责任采取一定必要措施以保护证人及其近亲属的人身安全。这些内容在修改后的刑诉法中均有体现。另一方面,证人出庭作证并接受质证,对于被告人而言是其行使对质权的重要前提。对质权是被告人辩护权的重要组成。以美国为例,美国联邦宪法第六修正案规定:“在一切刑事诉讼中,被告应享有下列权利:……与原告证人对质……”。被告人的对质权被上升为宪法性权利。保障被告人的对质权是传闻证据排除规则的重要价值。只有促进对质权才能保证法官在消极主持审判的情形下能够发现真相,达到结果的公正性[6]。然而,在司法实践中,证人受保护权与被告人对质权之间有时会出现冲突。如为了保护证人人身安全不受威胁,司法机关可能会采取不公开证人真实身份信息、不暴露真实面貌及真实声音出庭作证等措施。而如果被告人不知道证人的真实身份,难免会妨碍其对质权的有效行使。此时,证人受保护权与被告人对质权之间便出现了价值冲突。立法者和司法者必须权衡利弊,做出取舍。取舍之关键,在于证人人身安全面临危险的紧迫性和风险程度。修改后的《刑事诉讼法》在第61条对于证人保护的原则性规定的基础上,第62条对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等几种案件中的证人规定了特殊保护措施,包括不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息,及采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施等。分析这几类犯罪,往往犯罪组织程度较高、犯罪分子人身危险性较高、犯罪手段暴力程度较高、社会危害性较为严重,相应的,证人人身安全面临危险的紧迫性和风险程度也较高。故新刑诉法对这几类案件中的证人规定了更严密的保护措施。

四、在检察工作中贯彻落实证人出庭作证制度
  检察机关作为公诉机关和法律监督机关,在刑事诉讼的各个环节都发挥着重要作用,其司法理念和司法水平对于刑事诉讼的顺利进行有着重要影响。在检察工作中全面贯彻落实修改后的刑事诉讼法,正确推进证人出庭作证工作,需要做好以下几个方面。 
  (一)严肃法律权威,严格追究责任,扭转不良的作证态度 
  前文已经论述,我国刑事案件证人出庭率低有着多方面的原因,其中很重要的一点是,没有形成全社会的法治正义观念,多数社会公众缺乏正确的作证态度。要扭转这种不良的作证态度,建立正确的社会观念,必须严肃法律权威。严格履行告知制度,检察机关在询问证人之前应当明确告知其以下内容:修改后的《刑事诉讼法》第123条关于证人应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任的规定,第187条关于证人应当出庭作证的范围的规定,第188条关于证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的予以训诫甚至拘留的规定,以及《刑法》第305条关于伪证罪的规定,使证人了解到法律的相关规定和处罚措施。对于证人无正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的,检察机关应监督法院依法予以处罚,严肃追究责任。要在全社会形成一种出庭作证是法律义务,不出庭、不作证或作伪证要受处罚的社会认识,迫使证人服从法律规定,履行出庭作证义务。事实上也使得被告人接受证人必须出庭指证其犯罪的现实,减轻其对证人的怨恨,也减轻证人出庭作证的心理负担。 
  (二)贯彻证人保护制度和证人经济保障制度 
  我国民众不愿意出庭作证,还有一个很重要的客观原因是,法律缺乏对证人保护以使其免遭打击报复的详细规定。证人也是一种“理性人”,其在出庭作证前考虑最多的是其人身安全能否得到保障。对证人的有效保护成为证人是否愿意积极作证的瓶颈性问题[7]。1996年《刑事诉讼法》第49条虽然规定了证人保护制度,《刑法》第308条也规定了打击报复证人罪,但这些规定要么太过原则,缺乏可操作性;要么偏重对打击报复证人行为的事后处罚,而缺乏更重要的事前保护,客观上使证人不敢作证,更不愿出庭作证。修改后的刑诉法细化了证人保护规范,并明确在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件中,可以采取一系列的特殊保护措施。检察机关作为公诉机关,必须严格落实证人保护制度,以使证人能够去除顾虑,大胆地走上法庭指证犯罪。如果发现打击报复证人的行为,应当视情监督公安机关对其进行治安管理处罚,或者刑事立案,严厉追究其刑事责任,为证人出庭作证营造良好的法治环境。 
  另外,检察机关还应严格监督有关部门落实证人经济保障制度,对证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用给予补助。证人因出庭作证被所在单位克扣工资、奖金和福利待遇的,检察机关应协调有关单位予以解决。 
  (三)提高公诉人职业素养,强化询问证人、答辩、质证的能力 
  在西方特别是英美法系国家,对于证人证言的质证,采取著名的交叉询问规则,即控辩双方在法官或陪审团面前为查明事实而交替盘问证人的质证规则。我国刑事诉讼法并未规定对于证人的询问规则,只是简单规定了公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可,可以对证人发问。由于我国诉讼实践中证人出庭率长期处于极低水平,不论公诉人、辩护律师还是审判人员,都少有询问证人的实际经验,对于询问证人的方式与技巧普遍缺乏了解和掌握。但在刑诉法修改后,证人出庭作证制度逐步建立,证人出庭作证的情形必然逐渐增加,如何在法庭上询问证人,对被告人、辩护人的质证进行答辩,并对被告方的证人进行反询问和质证,已成为公诉人必须面对的课题。这就要求公诉人员必须不断提高职业素养,增强出庭能力,以应对新的挑战。 
  根据新修订的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》的有关规定,结合公诉实践,公诉人在询问证人时,可以按照以下方式进行:一是询问控方证人,首先应让证人直接叙述自己了解的案件情况,然后再进行询问,证人不能连贯陈述的,公诉人也可以直接发问;询问时应当针对证言中有遗漏、矛盾、模糊不清和有争议的内容,并着重围绕与定罪量刑紧密相关的事实进行;对证人一时遗忘的情节,可进行适当的提示,但应当避免可能影响证言客观真实的诱导性询问以及其他不当询问;证人进行虚假陈述的,应当通过发问澄清事实,必要时还应当宣读证人在侦查、审查起诉阶段提供的证言笔录或者出示、宣读其他证据对证人进行询问。二是当被告人、辩护人询问证人时,要时刻注意,防止其对证人进行威胁或引诱,对诱导性的询问及其他不当询问要及时提出异议,要求审判长制止或者要求对该项证言不予采纳;对被告人、辩护人的质证进行二次询问证人时要有针对性;答辩时对辩方对证人证言所作的歪曲和误导要及时指出,明确提出反对意见。三是询问辩方证人时,首先要严肃告知其如实作证的义务和有意作伪证要负的法律责任;其次要注意审查其作证资格,与被告人的关系;对其证言与其他证据矛盾之处应着重质证,穷追不舍;辩方对公诉人的质证答辩或二次询问证人后,如有必要,公诉人应再次针对性地询问证人。 
  (四)依法运用证据审查规则,应对证人当庭翻证 
  被告人当庭翻供和证人当庭翻证的应对,一直是公诉工作的难点之一。新刑诉法施行后,随着证人出庭作证的增加,证人当庭翻证的情形也必须要高度重视。解决之道,可以依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》。该规定虽然公布施行于刑诉法修改之前,但其主要内容与修改后的刑诉法并无抵触,事实上,刑诉法的修改正是吸收了“两个证据规定”的内容,承袭了其精神,故该规定在刑诉法修改后仍然适用。其中第15条第2款规定:“证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾,如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释,并有相关证据印证的,应当采信庭审证言。”鉴于死刑案件比一般刑事案件的证据标准更加严格,这一规定不仅适用于死刑案件的证据审查,同样适用于一般刑事案件的证据审查。根据本款规定,证人当庭翻证,如果其当庭不能对其翻证作出合理解释,或没有相关证据印证的,应当排除。此处所谓“合理解释”,一般认为应当包括庭前受到暴力、威胁、引诱等作出了虚假证言。如果证人对翻证提出的原因不足以使其作出虚假证言,则认为其解释不合理,其当庭证言应当排除。对于证人对其翻证原因提出的证据,应当严格审查,如果当庭不能查实的,应建议休庭,对证据进行调查核实。如果确定证人翻证系有意作伪证或隐匿罪证,构成犯罪的,应严格监督公安机关立案,追究其刑事责任。
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