首席律师
首席律师:李亚普
北京刑事律师网(李亚普)律师,中华全国律师协会会员,北京市律师协会会员,中南大学法学学士,中国政法大学刑法学硕士。李律师自1996年至2005年一直在法院刑庭、民庭从事审判工作,2006年至今先后在北京市北方律师事务所(原北京市司法局第二律师事务所)任专职律师、北京市盈科律师事务所任合伙人律师

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本案是否构成挪用公款罪?---兼谈银行揽储引发职务犯罪的思考
信息来源:北京刑辩律师网 发布者:admin 发布时间:2015/10/6
  本案是否构成挪用公款罪?---兼谈银行揽储引发职务犯罪的思考  
 笔者在工作中遇到如下案例:张某系某国有公司部门经理,因其朋友所在甲银行有揽储任务,张某便找到该公司会计要其将公司原存在乙银行的钱50万元转入其朋友工作的银行并张某个人名字开设的账户上,以帮助其完成揽储任务。一年后,50万元归还转入该公司账户,利息被张某取出私用。该案在如何定罪量刑产生了较大分歧,本文拟对此作分析,并对银行揽储引发职务犯罪的特点、原因、预防对策等方面,对这一现象作了粗浅探讨,以期抛砖引玉之用。 
银行改为商业化运作后,为了争取更多的市场储蓄份额纷纷采用揽储制度,也带来一定的积极作用。但因为没有相关法律规定、政策限制,揽储越来越呈现出不规范性,也引发了许多不良后果。其中,最为突出的就是因银行揽储引发的职务犯罪明显增多。尽管银监会多次明令禁止商业银行五花八门的“揽储”行为,但为求生存和发展,目前,各银行基本都适用揽储制度,而且以全员揽储为多数,即给每个银行员工都规定揽储指标并直接与工资奖金等个人效益挂钩,充分调动了员工的积极性,各银行储蓄额也有不同程度的上升。但随着竞争的激烈,揽储手段的多样化,因揽储产生的一些后续现象也令人担忧:揽储指标过高、竞争手段的不正当性、储蓄额的“泡沫增长”等等,尤其是因此引发的各种职务犯罪急剧上升。“揽储”使公款私存于银行,商业银行因“揽储”使储蓄资金基数增加,完成上级的考核指标,负责“揽储”的银行职员因揽到储蓄使自己的工资、奖金或其它福利有了保障,而公款拆借人因帮助“揽储”,人情关系得到满足,物质利益得以实现。而问题的实质是,私自把公款从单位账上提出,使公款脱离单位监管,就已经人为地改变了公款的实际用途,商业银行成为公款的使用人,而拆借公款的财务人员无论是有形还是无形的利益都已实现,公款已经因“揽储”发生了质的改变。财务人员公款“揽储”行为扰乱了市场竞争秩序,破坏了社会主义金融体系,它实际已经侵犯了国家金融秩序的管理,因此,财务人员拆借公款“揽储”的行为就不是一个简单的违反财金纪律行为,我们应该从涉嫌犯罪的角度来思考。基于此,笔者认为,前面提到的张某应当构成挪用公款犯罪,依据有三点: 
    第一、按照刑法第384条的规定,挪用公款罪侵犯的客体是国家工作人员的职务廉洁性和公共财产的使用收益权,在客观方面表现为行为人利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款较大进行营利活动,或者挪用公款数额较大超过3个月未还的行为,犯罪主体是国家工作人员,在主观方面是直接故意,即明知是公款而有意违反有关规定予以挪用,以非法取得公款的使用权。行为人的行为符合以上四个犯罪构成要件,就构成挪用公款罪。挪用公款罪的“挪用”是指改变公款用途,这是该罪的核心问题,国有公司企事业人员为“揽储”把公款从单位设立的基本帐户的银行转入另一个银行,从对公户转入储蓄户,尽管公款的数量并没有变动,但是银行名称改变,户名也改变,虽然钱都在银行里,但事实上拆借的公款因“揽储”有了特殊的意义,公款已被“揽储”的银行用于营利活动,因此公款的用途已经被实际改变,挪用行为已经完成。 
    第二、最高人民法院《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》第二条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,为谋取个人利益,以个人名义将公款借给其他单位的,属于挪用公款归个人使用”。国有企业事业单位人员拆借公款“揽储”的目的就是为了谋取利益,但由于利益本身表现的特殊形式,它的实际兑现就不能用简单的物质利益的实现来作为评判标准。公款“揽储”行为的目的就是使各方利益都既得实现。财务人员为谋取个人利益,以个人名义用“揽储”的形式将公款“借”给银行,行为符合高法的司法解释。在实际操作中,各商业银行为防止银监会查处,对于“揽储”的相关规定、奖励政策、实施方案,都心照不宣地口头下达任务,尽可能不留存任何书面的文件备案,这样一来,公款拆借人实际因“揽储”所得利益在取证上就非常困难。但是只要有证据证明公款是因为“揽储”而存入银行的,不管个人的利益是否实现,银行本身的利益是实现的,都应成立挪用公款罪。 
    第三、按照最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款“挪用公款较大,归个人进行营利活动的,构成挪用公款罪,不受挪用时间和是否归还的限制。挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等,属于挪用公款进行营利活动”。为“揽储”私自拆借公款存入银行,按照高法的司法解释,此行为属于挪用公款进行营利活动,已经构成挪用公款犯罪。 
    目前,因揽储行为引发的职务犯罪正有愈演愈烈的趋势,如果不及时采取有效措施加以限制、预防,用法律来保护金融通道的畅通,用刑罚来惩诫违反竞争法则的行为,那么,就会有人为一己私利,利用公款“揽储”的管理漏洞中保私囊,公款“揽储”将会成为滋生各种犯罪的温床,也将可能会导致国家金融秩序的混乱,后果不堪设想。结合对银行这种揽储状况引发职务犯罪趋势、原因的分析,应从以下几方面入手,预防、制止因揽储而引发的各种职务犯罪: 
  
    1、通过出台规定、加强监管、改变观念等措施,严格规范银行揽储行为,从源头上铲除上述职务犯罪滋生的土壤。 
  
    首先,几大银行的总行等上层机构,应充分认识目前这种不正当揽储所带来的危害,迅速出台硬性的制度规定,禁止各分行、支行或储蓄所等分支机构采用不正当手段拉拢储户,引导其采用正当方法吸引储户。并通过开展揽储等详细活动方案必须上报等措施,强化对下级机构揽储行为的监督力度;其次,是各级银监会应通过定期抽查、制定严厉的惩治措施、与司法机构建立联系及时了解与揽储有关的犯罪的发案情况等方式,加大对银行系统的监管力度,力求消除不正当的揽储竞争;第三,各银行也要正确认识自己肩负的职责和揽储的意义,尽快改变揽储观念,通过采取“优化服务质量,提高银行信誉度,法律、政策幅度内的适当鼓励”等措施,吸引更多的储蓄资金,营造健康的竞争环境。 
  
    2、尽快完善相关的法律规定,加大对揽储过程中违法犯罪活动的打击力度。 
  
    建议尽快修改行贿罪的构成要件,取消“为谋取不正当利益”的限制,或者尽快明确银行等金融工作人员为揽储行贿就属“不正当利益”,从而制止银行等金融工作人员的使用不正当手段揽储;增加公司、企业人员受贿罪的罪名,迫使公司、企业工作人员不敢轻易接受贿赂;在扰乱社会主义市场秩序罪一章中的扰乱市场秩序罪一节中增设单位、个人都可作为主体的不正当竞争方面的罪名,进一步遏制包括银行等不规范揽储在内的不正当竞争行为,净化市场经济环境。 
  
    3、加大对企事业等容易成为不正当揽储对象的单位的宣传力度和警示教育,督促其能正常入储,并预防相关职务犯罪的发生。 
  
    司法机关尤其担负查办职务犯罪职责的检察机关要结合现实案例,加大对预防、惩治职务犯罪的宣传力度,帮助群众包括国家工作人员、其他工作人员尽可能理解什么情况下,自己的行为会构成职务犯罪,尤其是正视为银行完储的行为,自觉将单位的所有资金纳入有关部门的监管程序,采取正确的方法选择存取银行,确保单位经济秩序的正常运转。 
  
    4、银行也要加强系统识别和内部监管机制,防止出现因为揽储为不法分子提供便利的“无知”行为。 
  
    目前,通过反洗钱,采用实名制存储等方法,银行抵制一些不法行为的能力与以前相比已明显加大,但还不能完全适应当前形式的需要。银行机构也应加大这方面的思考力度,针对因揽储产生的负面影响,尽快弥补工作机制中存在的漏洞,加大监管力度,防止再出现内部人员挪用储户资金等犯罪现象,更避免为一些不法分子充当“洗钱”、侵吞公款、或者用公款为己牟利的工具。 
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